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专利审查工作的实质是从法律的角度、从现有技术的水平去评判专利申请的贡献。创造性的评判是发明专利实质审查中的难点,其中,公知常识的认定一直以来是一个争议极大并备受关注的问题。

什么是公知常识?

1.我国对公知常识的认定

对于公知常识的概念,我国专利法及其专利法实施细则都没有进行规定,现行《专利审查指南2010》(以下简称《指南》)也仅仅进行了示例性的解释。《指南》第二部分第四章3.2.1.1规定:所述区别特征为公知常识,例如,本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段,或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。《指南》第四部分第二章3.3规定:对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。从指南示例性的解释可以看出,公知常识应该具有普遍知晓的性质。

此外,在发明专利审查实践中还经常使用“惯用手段”、“普通技术知识”和“常规实验”等概念,以下进一步明确这些概念与公知常识之间的关联。

《指南》第二部分第四章2.4规定:所属技术领域的技术人员,也可称为本领域的技术人员,是指一种假设的“人”,假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识,能够获知该领域中所有的现有技术,并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力,但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段,他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。

从该领域技术人员的定义以及公知常识的示例性解释可以看出,公知常识包含惯用手段和普通技术知识,也就是说,惯用手段和普通技术知识是公知常识的一种具体形式;而常规实验可以看作是本领域技术人员的一种能力。进一步而言,公知常识是一种结果,常规实验是一个过程,常规实验的结果是一种公知常识。

除此之外,最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中还提到了“众所周知的事实”的概念,虽然现有法律法规没有对“众所周知的事实”进行解释,但一般认为众所周知的事实是社会上一般成员和法官都知晓的,并且由于其本身固有的显著性和客观性,因此是免证事实。由此可见,公知常识不属于众所周知的事实,但众所周知的事实属于公知常识,这是因为,公知常识是本领域技术人员知晓的,而众所周知的事实是社会上一般成员知晓的,因此其具有更大的普遍性。

2.国外对公知常识的认定

美国专利商标局对公知常识没有明确进行定义。美国审查指南规定,仅在审查员认为他断言是本领域公知常识的事实能够立刻被毫无疑问地证实的情况下,才适合于基于这种没有证据支持的公知常识作出通知书。美国规定可以用作公知常识的包括以下两个方面内容:(1)能够立刻被毫无疑问地证实为众所周知(well-known)的事实,或者是容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实;(2)用于证明公知常识的文献证据,宣誓书或者宣言。可见,在美国专利审查过程中,公知常识是能够立刻被毫无疑问地被证实为众所周知(well-known)的事实,或者是容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实。

日本采用的是周知、惯用技术的概念。在日本《特许实用新型审查基准》新颖性创造性中规定:“周知技术”是指在本技术领域普遍知道的技术。

欧洲专利局《审查指南》中规定:“公知常识”是指在基本的手册、专著和教科书中关于所述主题的信息。当发明的所属领域很新以致相关的技术知识在教科书中还未出现时,这些“公知常识”也可以是专利说明书或科学出版物中的信息。

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