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从反垄断法和专利法的内在冲突和统一的角度出发,通过对美国反垄断判例法中“合理原则”的评析,提出应在专利许可限制中采取“合理报酬”、“利益平衡”和“最低限度”三大原则以弥补“合理原则”的不足。

一个完整的知识保护体系应同时包含对知识产权的保护和限制权利滥用的内容,这在专利许可领域表现为要权衡许可人和被许可人的利益以及相关市场主体的和市场的公共利益。 
一方面,专利权本身就是一种合法的垄断,但这种垄断在专利许可过程中经常被滥用,使原本合法的垄断超过了专利法允许的界限,从而演变成专利权滥用,成为垄断行为,触犯了反垄断法。专利权人在许可时附加使用限制,地域限制,价格限制等,这些限制本身往往属专利权内容的应有之义。“当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时,反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。不过,当专利权行使所附加的限制“不合理”地损害了竞争时,仍然有受反垄断法谴责的危险。”⑴另一方面,禁止专利许可中的一切限制难免会危害到许可人的利益,损害他们的创新热情,既不利于专利技术的高效实施和顺利传播,也不利于整个社会的技术进步。到底对许可的限制达到什么程度才算“过了头”或不合理呢,这在司法实践中往往很难把握和操纵。对专利许可协议中的限制条款缺乏评判基准,就不利于在专利许可中平衡各方权利人的利益。 
本文试扬弃美国反托拉斯立判例法中的专利许可限制原则和借鉴日本的相关立法成果,探寻专利许可限制中应遵循的原则。 

反垄断法并不是禁止垄断本身,而是禁止滥用垄断的权利或地位阻碍竞争的垄断行为。这可从作为世界上第一部现代意义的专利法的英国《反垄断法规》(1623年)积极地允许垄断到各国反垄断法都不同程度地给予知识产权行使除外适用的待遇中得到证实。日本《垄断禁止法》一开始就设有专门的条款,其第23条规定:“本法规定,不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”⑵这就明确将行使知识产权的行为纳入了禁止垄断法的适用除外领域。但“如果对该条进行反面的或者扩充的理解,那么通常得出的结论则是,有关知识产权的权利人行使权利超出了正当的范围,滥用了权利,不正当地限制了市场竞争,就仍然要受到禁止垄断法的约束。”⑶ 
在有关知识产权被许可实施的场合,在判断这种合同条款的违法性的时候,应该适用禁止垄断法的规定。 
专利权人根据专利法本身是有权对许可附加限制的,他怎样才能预见自己的限制行为是否会最终限制了竞争。如何平衡专利权人的合理利益(此不用“合法利益”是因为专利权人的行为有违背反垄断法却不违反专利法的情况)和公共利益(指社会在正常的竞争状态和创新激励机制下所能创造的社会财富)这一问题并没引起我国司法理论界和实务界的关注。原因在于,一方面我国的反垄断法还没有构建起来;另一方面,“与反垄断法相配套的反不正当竞争法由于其立法宗旨和适用范围上的先天缺陷也无法对市场竞争中的知识产权滥用行为做出有力的规制。”⑷以及专利许可限制方面缺乏统一的原则统领。

美国的反托拉斯政策主张对专利许可中“可能违法” 的情况适用“合理原则”(rule of reason)。 属于“可能违法”的情况有下列几种: 
 ①许可中的地域限制;②再出售限制;③以控制市场为目的的专利交易;④非独占性回授规定 ;⑤拒绝许可;⑥交叉许可;⑦对具体专利使用范围的许可;⑧对被许可人顾客的限制;⑨压制专利的实施行为。⑸ 
依据该原则,法院在考虑对专利权垄断是否会对竞争构成危害和当事人的商业利益或交易效率是否受影响时,更侧重考虑前者。此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面:1.专利许可中的有关规定(如限制性规定)必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的;2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下,则视为专利权人的许可行为是合理的,否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的,否则该标准不能适用。

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